Los investigadores de Unive Servicio Legal venían sosteniendo desde el primer momento que la acción de responsabilidad patrimonial del Estado debía basarse solamente en los daños que efectivamente fueran consecuencia directa de la inactividad administrativa. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2010 ha puesto de manifiesto lo acertado de nuestras apreciaciones. El Tribunal ha aprovechado la falta de unidad argumental de los reclamantes, la falta de homogeneidad en los criiterios de reclamación del daño (todos los reclamantes solicitaban indemnizaciones similares partiendo de circunstancias completamente distintas) y el excesivo número de recursos presentados, para dictar una única sentencia más que discutible desde un punto de vista procesal, en la que no entra a valorar la prueba concreta de cada afectado, sino que realiza una valoración global en la que desestima todas las reclamaciones.

Nuestros investigadores consideraban absolutamente viable la reclamación de responsabilidad patrimonial al Estado como medio para que los afectados pudieran recuperar parte de sus inversiones. Resulta fuera de toda duda el conocimiento por la Administración de las actividades desarrolladas por las sociedades intervenidas, pues así lo atestiguan numerosos informes elaborados por distintos organismos públicos (Ministerio de Economía, Agencia Tributaria, CNMV, etc...), así como las declaraciones en sede judicial del Sr. Conthe (ex-presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores), publicadas en el Diario Expansión del día 24 de marzo de 2009. En dicha declaración ante el Juez Garzón sostuvo que Afinsa y Forum Filatélico "actuaron como bancos de hecho al captar ahorro masivo (...) por lo que utilizaron algunos de los atributos de las entidades financieras, por lo que consideró que estaban sujetas a la Ley de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito".

El desarrollo de los procesos concursales nos permite concluir, igualmente, la incomprensible falta de supervisión y control de la Administración sobre las actividades de las sociedades de inversión en bienes tangibles. Como tercer elemento calificador de la responsabilidad, queda únicamente por determinar si la Administración estaba obligada a realizar algún tipo de supervisión sobre las actividades supuestamente fraudulentas. Desde Unive consideramos que, si bien podría sostenerse una responsabilidad del Estado en cualquier caso, la simple constatación de la incorrecta aplicación a Afinsa y Forum Filatélico de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, determinaría automáticamente la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

En este punto, tras la publicación de los informes de los administradores concursales, del examen de los distintos documentos, contratos, acciones judiciales, dictámenes, etc... parece deducirse que bajo un nomen jurídico distinto, se escondía una auténtica actividad financiera, configurada a través de todos sus elementos. Resulta aquí de aplicación la consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene la independencia absoluta de la naturaleza jurídica de los contratos, la cual no depende en ningún caso de la calificación otorgada por las partes. En resumen, nos hallamos ante una actividad financiera conocida y no controlada por la Administración, que ha dado lugar a la pérdida por los afectados de la mayor parte de su inversión, lo que no deja demasiadas dudas acerca de la posible reponsabilidad patrimonial del Estado.

Tras el mal planteamiento que ha dado lugar a la sentencia desestimatoria, en este momento procede realizar un enfoque doble: ver la posibilidad de entablar nuevas acciones que no se vean afectadas por la cosa juzgada, amparándose en algunos de los pronunciamientos de la sentencia contraria a los afectados, y ver qué posibilidades tiene la interposición de un recurso de casación que pueda obligar al Tribunal a realizar, al menos, un tratamiento individualizado de la cuestión.